2010/09/24 第四次讀書會報告綱要

第四次讀書會

時間：2010/09/24 晚上六點～九點半
地點：東吳大學外雙溪校區第二教研大樓十樓傅正研討室（D1002教室）
導讀人：魏千峯律師
報告人：陳中寧
研讀內容：Joshua Cohen. “For a Democratic Society.” The Cambridge Companion to Rawls. 86-138.

 

Joshua Cohen, For a Democracy Society

羅爾斯強調，其正義論在是最適用於民主社會的道德基礎。那麼民主社會代表什麼意義，而又正義原則又是怎麼能符合民主社會的運作機制。同時，Cohen也似有意去回應在實際運作上的問題。例如多數決原則與正義原則間的衝突。同時，Cohen一方面強調[正義理論]並不像是任何[整全性學說]會給你一套答案和價值。對Cohen而言，正義應該比較像是一套檢驗準則，因此會提到司法審查的概念。一部份程度Cohen應該也是藉由司法審查的概念去表達多數決跟正義原則這類更高原則間的相容性。

1.      Justice as Fairness

羅爾斯說正義是必要的，然而其只在【正義論】中談到，如何作為正義社會的成員，卻沒有說什麼叫做【正義的政治】。然而無疑的，民主在羅爾斯的正義論中卻扮演著重要角色。但Cohen看來是認為羅爾斯講得不夠清楚。因此首先他要

由三種方式解釋【正義即公平】與民主的關係。而這三種方式又分別可連結到三個民主概念；民主政體（包含參與權利的政治集合）、民主社會（共享民主政治文化的自由而平等之個人）與審議民主。其次，他要談到在【正義即公平】概念下的部分核心元素。Cohen同時處理對正義理論在民主實踐上的反論。這些反論認為該原則會會限縮政治的自主性，為討論空間設下限制。同時羅爾斯在處理[不同意]上，並沒有進行足夠的討論。這些不同意會導向不同團體、黨派間基於利益，立場的競爭。一旦承認這些【不同意】是民主社會的特徵，那就務必要區別正義理論作為政治場域的一部份與做為道德論述的不同。

 Cohen同時提出三個討論背景：

1.      如果我們去問何謂在民主社會中最合理的政治概念，我們就會需要處理各種不同意見。然而這些不同意見是平等而且可接受的。

2.      【正義即公平】下可以導出兩個原則，第一個原則指出了每個人都有平等的權利去享用言論、思想、與參政權的保障。所有人在民主政體中都可平等的去參與，並享有基於憲政程序進入決策的能力。第二個原則是民主的平等性。強調既使在社經地位不平均的情況下，參政機會與職位也要平等的開放。

3.      【正義即公平】不只是程序性的，也是實質性的。

2.      Justice and Democracy

2.1 Content: Constitutional Democracy

正義即公平原則足以支撐民主憲政，進行具有代表性的立法，以及人權保障。但若只把正義原則看作程序，那便不足以促進正義的其他面向。更要有實質性的保護：如非政治性的自由、平等機會、與根據差異原則而來的公平分配。由於許多其他面向上的正義需要透過立法來保護，因此憲政只是一種[不完美的程序正義]。不完美是說，正義的標準是獨立於立法過程的，因此既使過程是[對]的，結果卻不一定會是[對]的。更精確來說，對憲政中的正義之判斷，是來自一個對於[憲政階段]的假設，是在一個比[原初狀態]有更多知識（資訊）下進行的判斷。

因此看待憲政的時候可以有兩個方向：過程與結果。Cohen認為[結果]在判斷憲政的適用性上，會更具有積極肯定性（affirmative）的作用。Cohen舉出了Lijphart所舉出的【共識決】與【多數決】兩種類型。假設兩種都人在保障個人自由與代表性上等種種層面具有同等表現的話，Cohen認為應該選擇更具有共識決性格的憲政體制，因為共識決更容易符合在第二原則下所要求的公正平等與差異原則。

同時Cohen認為，在【正義即公平】的原則下，民主的基本原理並不是工具性的，其自身會要求第一原則，同時會為正義建立實質性的標準。

2.2  Foundation: Democratic Society

民主既使一種制度類型，更是一種條件上平等的社會。羅爾斯把民主看成是一種社會更多於是一種政體（所以民主社會不必然需要民主政體，重要的是滿足其原則）。該社會有兩項特徵:1.每個成員均應受到同等的尊重。2.平等的基礎在於【正義感】（sense of justice），我們擁有同樣的正義，是因為我們在最小程度上能夠了解基於互惠、公平合作以及掌握基本原理，並據此行事的能力。在民主政治中，須把人看作是平等的受到關注與尊敬，而基此連結到【民主政體】。Cohen同時強調差異原則的重要性，因為過度的不平等會鬆動民主程序。

2.3  Deliberative Democracy

正義原則將導引民眾的判斷。舉例來說，當對【何謂公平分配】有不同意見時（我想就是左右派問題）正義第二原則能夠成為在思考此一問題上的引導。Cohen所主張的民主程序這背後隱藏了四種對於民主的概念：1.極簡主義的民主：民主只是用來平息複雜難解的衝突。比方說透過黨派間的選舉競爭決定誰掌權、誰分配資源？2.次極簡主義：除了選舉競爭之外還要包含公民權，像是集會結社、參與、表意。3.民主不只是構成一個集體行為者，而是把共享歷史與情感的人們聚集起來，藉由在法律與政策上表示意見以自我管理。4.民主審議的概念，著重於對法律與政策的辯論，但對框架討論的既有文化背景與情感表示懷疑。

在【正義即公平】之下正義的法律就是在理想的立法過程下，基於具代表性的機制實施的法律。羅爾斯並未細說何謂[理想的立法過程]。但很顯然的，實際的政治過程既使符合於理想程序，也未必是正義的法律。除非民眾、代表、和官員有意的往【正義的法律】邁進。因此，【代表性】有其實質上的意義。代表選區的人務必首先通過正義又有效率的法律，此乃民眾在政府中的最優先利益。相對的，民眾也必須基於政治原則去評價其代表，其次才是基於對選區的代表性。

同時羅爾斯在民主討論中，需要最大程度的連結來自民眾與官員理性的觀點。有些人認為羅爾斯不重視【政治】。但Cohen對此表示遲疑，理性思考(reasoning)在羅爾斯的政治中扮演著實質性的角色，同時羅爾斯所表達並辯護的原則，乃可作為民主政治之基石。

3.      Democratic Government

在民主政體中，羅爾斯強調保障自由的優先性。其一是關於[fundamental aims]，其二是關於[Highest order interest]。在fundamental aims的層面，比方說有人要保衛良心自由，而有人不要。從fundamental aims出發的討論便會著眼於人們所普遍接受的，關於善的概念以及道德與宗教上的論據。但如果我們依據多數決原則去判斷是否應有良心自由，那就會取決於我是否屬於多數或少數的宗教。如果是在【無知之幕】下，我不了解我處於什麼樣的團體。我可能具有於一個需要良心自由，藉以完成宗教上義務的處境，並將之視為基本義務。我也可能不是。

但考慮到[我可能是]，所以我會主張保障良心自由。關於基礎義務的概念並非取決我具有什麼觀點，而是觀點自身的一部份，同時是我在相信此一觀點時，連帶會相信的事務。同時fundamental aims是不能談的，這是一個人自己所肯定的宗教、道德與哲學觀點的一部份。因此，如果正義概念不確保良心自由，就會無法構成[同意]， 因為這將會逼迫我違反我的某些基礎信條與義務。性。

所以說羅爾斯的概念不會是亞里斯多德式的認為人有政治的天性；也不會是盧梭或康德式的把【自主性】（automony）看成最高的善，並認為達成自主性就可以達成平等的自由。羅爾斯把政治自由作為基本自由的基礎在於[感知正義的能力]，這裡面有三個元素：1.民眾了解他們相互間有兩種基礎能力:1.1感知正義的能力。1.2感知善的能力。這是理性思考的動力。2.是基於關於道德力量的概念，在政治自由主義中提到，正義論的立場，一部分是道德主張，並且呈現出能依道德原則行事的，道德行為者的應盡之責任。同時在論及正義時，各方不僅僅是利益團體而是主張某種[共同善]。3.這些道德力量是聯結到個人在民主社會中作為自由而平等的成員。這兩種道德力量勾勒出我對善的了解，以及我該如何去達成。

羅爾斯把【基本善】看作人類理性上想要追求的。尤其是當他們是自由與平等的公民之時。因佌在政治自由中，【自重(self-respect)】也成為個人之善的重要成分。自重而後重他人是首要的善。我們將他人視為具有同等的【正義感】，而能在公平的基礎上進行合作。這是[平等]的基礎。當平等的看待他人，便有可能去對[社會正義]進行理性判斷。所謂[自重]便是把自己平等並共享判斷能力的成員之一。不可避免的，表達意願與共享責任（自由與平等）因此成為判斷時的最高綱領。

4.     Too Little Democracy

要說【公平即正義】從屬於民主社會中的一種方式是主張，這是理性的行為者(rational agents)在無知之下的判斷。然而羅爾斯的主張並不是[理性的行為者]而是能夠合理性的人(reasonable person)能直接應用互惠、公平與基於相互尊重的合作等繼閘去辯護自己的原則。因此正義並非是一種假設性的相互同意，而是一種能基於直覺性的力量或應用上帝的律法而得出的理性的平衡機制。公平即正義成為民主社會中實質性的原則，引導並限制社會中的公共討論。

然而會有人因此主張哲學原則管太多，因該讓實際的討論更具有權威性。這種觀點大概可以分為三種；

l          認為正義的概念對可欲的結果定出了一個獨立的標準。這問題稱為[制度的從屬性]，如果強調的正義的優先性可能導致支持一個不民主的安排更容易達成正義的說法。

l          會[貶低]公眾討論的重要性。政治生活的持續會不再是以對集體生活的判斷和選擇為基礎。而只是應用某種以被僵固下來正義概念

l          認為哲學性的正義概念是不信任民眾，為什麼他們的判斷必須備事前設定的原則所限制。

Cohen認為第三種說法沒什麼力，所以只回應前兩種。

[制度的從屬性]Institutional Subordination

沒有任何一種程序可以保證產生正義的結果，民主社會有可能通過不正義的法律。當不正義的法律被通過。沒有理由不去反對民眾對這法律採取接受的態度，或是官員甚至該迴避這條法律。

當然在民主社會中，多數決是一種決定事情的方式，但在[公平即正義]的原則下，我們有天生的責任去支持並主張正義的制度。尤其是去遵從並共享正義的制度。我們遵循多數決是因為民主憲政是正義的，而多數決是其中的一部份。因此我們只能在民主憲政中進行合理的限制，例如第一原則下的自由。因此[正義即公平]與違憲審查制度可以共存。這是為了確保第一原則，讓各種自由充分受保障。

Cohen認為

1然而正義原則與違憲審查雖然可以共存，但不必然強制導向違憲審查。這是一個經驗性上的命題，根據經驗民主的實踐需要這些額外措施。然而在最高法庭的國家，民眾反而會認為這是一種分工，保障自由是特定機構的工作，自己不需要管。一旦這樣的分工深入政治文化，我們就難以就常態的政治過程達成隊自由的保障。並沒有那一種體制對於實踐正義是最好的。但那種體制都應該同意正義是必須的。

2.透過司法對權利進行的保障，不只可基於第一原則，更可以基於參與自身。如果不能保障良心自由，那可能就無法妥善保障政治參與。

3.帶有參與原則的[公平即正義]是正義第一原則的一部份。保障第一原則與其說具司法上的意義，不如說是政治上的。因此司法審查能夠從政治自由出發對多數決進行限制。

4.當有人企圖進行憲法修正案，去讓某些團體無法享用良心自由時，憲法可能會否定這類修正。然而這不是憲法有權威去抗拒修正案，而是當這修正案被提出。憲政最基本的兩項元素:popular authority與良心自由的保障，就已經被破壞了。

[貶低]denigration

第二種批評是[公平即正義]導致貶低了公眾討論與公民參與的重要性。這讓民眾處於比哲學更低的地位。Cohen也提出了數點回應

第一種回應是針對民主程序主義者，程序主義者會認為不該在程序之外施加額外的限制。但是對[公正民主政治的要求]本身就是一種限制。所以如果照程序主義者這樣講。那麼公平的民主參與就變得不可能達成。

當然，程序主義者可能進而用兩種方式反駁：1.他們會反對這樣的規則，而堅持公平民主程序的基礎。他們會承認某些規範，並認為這些規範會在民主程序之前就定下來。也就是說既使是民主程序者，還是會遵循某些獨立於民主程序外的規則。2.是主張判決是基於自身的公平（It’s own fair），會削弱民主的正當性。

第二種回應是假設民主程序主義者允許在程序上的限制，而抗拒實質上的限制。，那就必須具體畫出程序與實質的分野。然而如果從理性來推演，應該會強調集體自我管理的重要性。在自我管裡中，唯一的正當立法方式就是透過人們自身的集體判斷。但如果就此延伸去畫出程序與實質的分界，那便不和適用於fundamental aims延伸的基礎自由。比方說我們說民眾不分其所處的宗教或道德主張而有平等的價值之時，因此[集體權威]不能制訂出限制宗教自由的規定。限制某些宗教或道德觀點在政治參與上不平等。因為這疆域人只服從於自身所立的法律之原則相違背。

第三種對「貶低」的說法是，這為民主事先立下了固定標準。但這至少在兩方面上有所誤導。1.[事前設立標準]的說法好像是說人們一開始就很清楚正義是什麼，然而事實上羅爾斯主張正義一部份是在參與中透過學習得來的。「自由」與「平等」的價值是在參與中，看過各種觀點而後連結並總結而成的。2.會說這種原則會事先決定政治結社（或著說社群）的內涵，而非由參與者自行去選擇。

然而事實上[基本結構]的概念下，部分內容本就會受基本結構本身所限制。

第四種，1.假設說憲政民主的概念是正義的，但這是由（已經掛掉的）前人所決定的，而非由當前的世代所決定的。如果我們自己去重新創造一個制度，這才是充分的自主性。但事實上，假設已經存在一個正義的制度，那我們去保存這個制度似乎也沒差。2.假設說我們根據原初位置去推出某些原則，這些原則會真的限制我們去提出意見嗎。其實並不會，民主的原則確保的只是自由平等的表達。事實上我們的自主性不會因此打折。

第五種，有人說這些原則會導引人們做出某些判斷。但事實上，比方說我們主張差異原則，我們仍然必須去討論保存的比率，事實上必沒有真正的阻絕不同意見與爭辯的可能。我們主張這個原則，不會同時主張保存的比率。

But……..

Cohen認為羅爾斯的問題在於，要求人們有類似的正義感，並且能夠對具有某些[一致性]（unanimity）。既使是在多元主義的概念下，羅爾斯還是認為在良序社會中，人們能夠對正義有共識。但事實上在良好運作的民主社會中，我們應該會期待不同的正義觀點。因此，[對一致性的假設]會成為最根本的問題。而這類一致性是來自某種「理想化的哲學」，而排斥了功利主義式的觀點，也不單單只是康德或黑格爾的理念主義觀點。羅爾斯只說，道德通常會帶來對一致性的期待，但Cohen認為未必如此，應該放棄對一致性的期待，縱然[正義即公平]會是最適當的一種正義概念，但我們依舊不該期待所有人都具有相同的正義概念。＼＼

我的疑問會在於：既使正義原則不直接給你答案，然而卻在其標準下，理性標準、符合正義的標準，卻很容易傾向產生特定的答案，那麼他跟任何整全性學說是否有那麼不同。